20 april 2020 Tidigare har frågan om likvärdighet oftast prövats under pågående entreprenad eller så har avgörande fällts vid slutbesiktningen. En dom från EU-domstolen meddelad i juni 2018 kan ha ändrat på det. Domen klargör nämligen när och hur prövningen av likvärdighet ska göras. läs hela artikeln här som pdf.
Eu-direktiven och motsvarande svensk lagstiftning om upphandling, LOU och LUF, har hela tiden innehållit ett förbud mot att hänvisa till särskilda fabrikat eller varumärken när produktbeskrivningar görs i upphandlingar. Anledningen till det är att en hänvisning till fabrikat eller varumärke anses kunna snedvrida konkurrensen. Utgångspunkten har också varit att en sådan hänvisning måste följas av texten ”eller likvärdigt” för att möjliggöra för andra leverantörer att tävla på lika villkor. Regeln framtogs från början för upphandling av varor men gäller utan lättnad även för entreprenader. Rättspraxis från svenska domstolar har, om vi bortser från inköp av reservdelar till redan upphandlade varor, varit sträng ifråga om när det alls är möjligt att hänvisa till fabrikat eller likvärdigt. Det gäller därför fortsatt att göra allt som tänkas kan för att inte hänvisa till fabrikat eller varumärken i förfrågningsunderlaget vid offentlig upphandling.
Frågan om vem som avgör frågan om likvärdighet och när brukar för byggprojekt besvaras med att det avgörs av besiktningsmannen vid slutbesiktning. Är det utbyte som entreprenören vågat sig på likvärdigt eller inte prövas då av en oberoende besiktningsman efter det att entreprenaden färdigställts. För den entreprenör som inte vill ta risken för ett underkännande finns också möjligheten i de gängse standardavtalen, AB 04 och ABT 06, att begära en provning av om ett tänkt utbyte är likvärdigt med det föreskrivna eller inte innan arbetet utförs. För beställaren handlar det om att kryssa mellan risken för överprövningar och risken att behöva acceptera andra typer av varor i sin fastighet än de man försökt köpa. Den problematiken har under många år medfört olika kreativa grepp i entreprenadföreskrifterna, bl.a. att anmälan om vilka utbyten entreprenören kalkylerat med ska anges vid startmöte för att få göras gällande samt utförliga definitioner om vad som avses med likvärdighet. Det har funnits en naturlig ovilja mot att pröva frågan vid anbudsutvärderingen på grund av den förhöjda risk för överprövningar som följer av sådana bedömningar.
Genom ett rättsfall från EU-domstolen som meddelats i juni 2018 har nu slutligen klarlagts vilken tidpunkt som gäller för prövningen. Rättsfallet rörde inköp av reservdelar till bussar m.m. av fabrikat Iveco. EU-domstolen fastställde att prövningen av om föreslagna utbyten var likvärdiga eller ej måste göras inför anbudsutvärderingen och inte därefter. Det motiverades med likabehandlingsregeln och att alla anbudsgivare som överväger utbyten till det likvärdiga ska få samma tid till det. EU-domstolen uttalade att beställaren måste kräva att anbudsgivarna i anbuden bevisar att produkterna är likvärdiga. Som exempel på sådana bevis tog man upp teknisk dokumentation från tillverkaren eller provningsrapport från något oberoende provningsinstitut.
Vi har med anledning av vad som uttalats i EU domstolens avgörande gett offentliga beställare råd att i de administrativa föreskrifterna ange både att varje utbyte från föreskrivet till likvärdigt som övervägs måste förtecknas i anbudet och motiveras med bifogad bevisning. Vi har ännu inte sett exempel på någon ökad mängd överprövningar gällande bedömning om likvärdighet. Även om en sådan risk föreligger, kan också konstateras att beviskraven på anbudsgivaren kan ställas ganska högt i förfrågningsunderlaget och fortsatt bör följas av definitioner av vad som avses med likvärdighet. Detta medför sannolikt också en lättnad genom att diskussioner om utbyten från föreskrivna produkter till det likvärdiga under entreprenadtiden kommer att upphöra. Det kan också ifrågasättas om inte ett utbyte som i fortsättningen sker helt i enlighet med reglerna i standardavtalen om provning, strider mot EU-domstolens tolkning om när en bedömning ska göras. Likaså borde bedömning vid slutbesiktning om utbyte skett till likvärdig vara eller om det är ett fel på entreprenaden komma att upphöra. Som svar på den inledande frågan gäller alltså att bedömning av likvärdighet ska göras redan i anbudsutvärderingen av beställaren och ytterst kommer bedömning vid överprövningar att göras av domstol istället för av besiktningsmän genom provning eller vid slutbesiktning. läs hela artikeln här som pdf.
 HEDVIG CASSNE LAGRELLAdvokat hedvig.lagrell@foyen.se |